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Der Kündigungsschutz nach dem
Kündigungsschutzgesetz

a) Geschützter Personenkreis

Durch das Kündigungsschutzgesetz werden gemäß § 1 Absatz 1 KSchG (Text § 1 KSchG. Externer Link) nur Arbeitnehmer geschützt, deren Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestanden hat.

Gemäß § 23 KSchG (Text § 23 KSchG. Externer Link) haben Arbeitnehmer in Betrieben, in denen regelmäßig nicht mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt werden (sog. Kleinbetriebe), keinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz.

In Betrieben, in denen regelmäßig nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden, besteht kein Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31.12.2003 begonnen hat.

Für Arbeitnehmer, die am 31.12.2003 bereits im Arbeitsverhältnis standen, gilt schon bei mehr als fünf Arbeitnehmern Kündigungsschutz. Dabei ist folgende gesetzliche Einschränkung, die das Bundesarbeitsgericht bestätigt hat, zu beachten: Bei der Feststellung, ob für diese “Alt-Arbeitnehmer” der Kündigungsschutz bereits ab mehr als fünf Arbeitnehmern einsetzt, ist zu prüfen, ob von den mehr als fünf Arbeitnehmern, die bereits am 31.12.2003 im Arbeitsverhältnis standen, zum Zeitpunkt der Kündigung noch immer mehr als fünf beschäftigt sind. Bei einem späteren Absinken der Zahl der am 31.12.2003 beschäftigten Arbeitnehmer auf fünf oder weniger besitzt keiner der im Betrieb verbliebenen “Alt-Arbeitnehmer” weiterhin Kündigungsschutz, soweit in dem Betrieb einschließlich der seit dem 01.01.2004 eingestellten Mitarbeiter nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Das gilt auch dann, wenn für ausgeschiedene “Alt-Arbeitnehmer” andere Arbeitnehmer nach dem 31.12.2003 eingestellt wurden. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts reicht eine solche “Ersatzeinstellung” nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Besitzstandsregel des § 23 Absatz 1 Satz 2 KSchG für deren Anwendung nicht aus (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. September 2006 - 2 AZR 840/05 -).

Bei der Feststellung der Zahl der Arbeitnehmer sind Teilzeitbeschäftigte mit nicht mehr als 20 Wochenstunden mit dem Faktor 0,5 und mit nicht mehr als 30 Wochenstunden mit dem Faktor 0,75 zu berücksichtigen. Arbeitnehmer mit mehr als 30 Wochenstunden sind mit dem Faktor 1,0 zu berücksichtigen.

Nicht mitzuzählen sind die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Die für einen erkrankten Mitarbeiter eingestellte Aushilfskraft ist nicht mitzuzählen. Sofern eine Ersatzkraft eingestellt ist, werden sich im Erziehungsurlaub befindende Arbeitnehmer ebenfalls nicht mitgezählt.

Mitzuzählen sind jedoch die aufgrund eines Arbeitsvertrages beschäftigten Familienangehörigen. Bei der Berechnung der Betriebsgröße sind neben den eigenen Arbeitnehmern auch die im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf einem “in der Regel” vorhandenen Personalbedarf beruht (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. Januar 2013 - 2 AZR 140/12 -).

Im Prozess muss der Arbeitnehmer darlegen und beweisen, dass die nach § 23 Abs. 1 KSchG erforderliche Beschäftigtenzahl  erreicht ist. Der Arbeitnehmer genügt seiner Darlegungslast bereits dann, wenn er die ihm bekannten Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass kein Kleinbetrieb vorliegt. Der Arbeitgeber muss sich daraufhin vollständig zur Anzahl der Beschäftigten erklären. Bleibt auch nach Beweiserhebung unklar, ob die für den Kündigungsschutz erforderliche Beschäftigtenzahl erreicht ist, geht dieser Zweifel zu Lasten des Arbeitnehmers (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26. Juni 2008 - 2 AZR 264/07 -).
 

b) Kündigungsschutz außerhalb des KSchG

In Ausnahmefällen kann auch bei Kleinbetrieben, die nicht unter das Kündigungsschutzgesetz fallen, die Kündigung eines Arbeitnehmers problematisch sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind Arbeitnehmer selbst in Betrieben, wo die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes keine Anwendung finden,  Kündigungen nicht schutzlos ausgeliefert. Vielmehr sind diese Arbeitnehmer in einem gewissen Rahmen vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts durch den Arbeitgeber geschützt. Es geht dem Bundesverfassungsgericht insbesondere darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen. Soweit durch den Arbeitgeber unter mehreren Arbeitnehmern eine Auswahl zu treffen ist, habe dieser ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme zu üben. Unter anderem dürfe ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt bleiben.